刘连泰||作为征收的国有土地使用权公益性收回
作者 简介 ：刘连泰，厦门大学法学院教授。文章来源：《中外法学》2024年第1期，转自中外法学编辑部公号。注 释及参考文献已略，引用请以原文为准。摘要 国家为了公共利益提前收回国有土地使用权的行为被定性为行政处理，需要进一步归类。征收主要针对所有权，也向其他权利开放，作为征收客体的其他权利要与所有权具有“家族相似”。国有土地使用权有相对于所有权的独立性，与所有权相似，可以作为征收客体。公益性收回国有土地使用权对财产权构成剥夺效果，与征收效果相同。公益性收回国有土地使用权的理由和征收的理由相同，都是基于公共利益。将公益性收回国有土地使用权归类为征收后，对《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》规定的征收制度稍加改造，即可构造出作为征收的公益性收回国有土地使用权的基本制度，有利于降低立法成本，有利于“类案同判”，有利于对国有土地使用权提供可预期的保护。引言 《土地管理法》第58条第1款第1项规定，国家为了公共利益，可以提前收回国有土地使用权；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。两者都是为了公共利益收回国有土地使用权，统称公益性收回国有土地使用权，以区别于有制裁性的收回国有土地使用权。公益性收回国有土地使用权的性质是什么？是征收还是征用？或者是征收和征用之外的另一种行政决定？这取决于国有土地使用权的性质，取决于征收概念的进一步解释。公益性收回国有土地使用权中的“公共利益”如何列举，遵从何种程序，如何补偿，都立基于对公益性收回国有土地使用权性质的认定。现行《宪法》第13条是公民私有财产权的保障条款，依其规定，法律形成财产权之后，国家为了公共利益的合宪的干预包括征收和征用。尽管国家为了公共利益对财产权的干预还可能有其他情形，但如果能归类到征收或者征用，无疑是确保体系融贯成本最低的方法。本文将论证公益性收回国有土地使用权是一种征收行为，并据此提出规范性的制度构造。一、两类公益性收回国有土地使用权及其定性难题根据收回国有土地使用权与征收房屋是否相关联，可将公益性收回国有土地使用权分解为两种情形：征收国有土地上的房屋后收回国有土地使用权，简称为“一并公益性收回国有土地使用权”；不前置征收国有土地上的房屋，直接收回国有土地使用权，简称为“单独公益性收回国有土地使用权”。（一）一并公益性收回国有土地使用权 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定的情形是征收房屋后一并收回国有土地使用权。房屋被征收后，同时收回国有土地使用权，有关“收回”的性质，该条例里并未明确，这一有意的留白，当然有基于立法权限的考量，但也给了学界聚讼纷纭的空间。2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法依据是2009年《城市房地产管理法》第6条，征收国有土地上单位和个人房屋的“具体办法由国务院规定”。该条并未授权国务院就收回国有土地使用权规定具体办法，收回国有土地使用权是否构成“征收”，就成了悬而未决的问题。2007年《物权法》颁布实施，第148条导出了房屋征收通常的目的，即“需要提前收回土地”。因需要提前收回土地而按照征收的规定补偿房屋价值，为什么不直接表述为“征收”国有土地使用权？一种有影响力的解释是，“征收是一种国家改变所有权的法律行为。我国城市的土地原本就属于国家所有，国家因公共利益的需要将其收回，无法适用有关征收的规定。”将征收的客体由“主要是所有权”限缩为“所有权”，将征收涉及到的“财产”限缩为“不动产”，公益性收回国有土地使用权就无法归类为征收。《民法典》第358条沿袭原2007年《物权法》第148条的规定，仅将“建设用地使用权期间”改为“建设用地使用权期限”，变动条文序号，内容没有改变，对该条有影响力的解释也基本没有变化。 如前所述，由于房地一体，一并收回国有土地使用权时，国有土地使用权的价值可以依附在房屋的价值里，被征收房屋的价值按照类似房地产的市场价值计算。如果根据补偿反推收回国有土地使用权的性质，就能发现，收回国有土地使用权其实是作为征收处理的。在住房和城乡建设部发布的补偿标准中，明确将土地使用权的价值算入房屋的补偿。《民法典》第243条规定，征收房屋应当依法给予征收补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条明确将补偿标准表述为“被征收房屋类似房地产的市场价格”是“房地产”的市场价格，包括地产，不单单指“房产”，不单单指被征收房屋的建筑材料、建筑面积和建筑工艺，还包括地段的价值，也就是土地使用权的价值。立法没有将一并收回国有土地使用权明确为征收，但补偿价格与类似市场价格相同，即无征收之名，却有征收之实。 （二）单独收回国有土地使用权 《土地管理法》第58条规定了因公益需要单独收回国有土地使用权的情形，原国家土地管理局发布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》将收回国有土地使用权类型化为行政处罚决定和行政处理决定，公益性收回国有土地使用权属于行政处理决定。该文件出台的背景主要是为了应对新出台的《行政处罚法》的执行，将作为行政处罚的收回国有土地使用权与其他类型的收回国有土地使用权区分开来，并分别适用行政处罚的程序与其他程序。最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》第一级案由“行政行为”下的二、三级案由第15项第111目，也将有偿收回国有土地使用权作为“行政处理”的一种类型。从行文看，1997年，原国家土地管理局印发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》旨在将作为行政处罚的收回国有土地使用权从其他行政行为中剥离出来，以配合1996年《行政处罚法》的实施，无意将收回国有土地使用权的行政行为全部类型化，而是用行政处理概念打包处理了行政处罚之外的收回国有土地使用权的性质，相当于“行政处罚之外的其他行政行为”。最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》中，作为二级案由的“行政处理”项下包含了多种行政行为，公益性收回国有土地使用权是有偿收回国有土地使用权的一种情形。作为行政处理的一种类型，公益性收回国有土地使用权仍有进一步归类的学理空间。 学理上行政处理的概念，经由法国行政法的介绍传入中国。法国行政法上行政处理决定是指行政机关对具体事件作出的单方决定，与作为抽象行政行为的行政条例相区别。我国1989年《行政诉讼法》的单方具体行政行为概念借鉴了法国、德国和日本的行政处理和行政处分的概念。全国人大法工委民法室在起草《行政诉讼法》时，总结出《英、美、法、日、联邦德国、苏联和台湾地区等对行政诉讼的有关规定》，将法院受理行政案件的范围归纳为两种情形：一是“对行政机关就特定事情所作的具体行政行为......（英国、美国、法国、联邦德国、日本、苏联）”；二是“对行政机关制定行政规章等规范性文件的抽象行政行为......（英国、美国、法国）”。1989年《行政诉讼法》将人民法院的受案范围规定为“具体行政行为”，与法国行政法上的行政处理、德国法上的行政处分内涵接近。行政处理就是行政主体为实现行政目标或行政任务，依法处理特定行政相对人的权利义务事项的具体行政行为中作为的行为，中国行政法上理解的行政处理就是行政主体将普遍规则适用于具体事件的行为，是一类单方的法律行为，可以包括行政征收、行政确认、行政许可、行政处罚、行政强制等具体形态。作为行政处理的公益性收回国有土地使用权，属于行政处理中的哪一种类型，还需进一步探究。二、三种司法立场及其逻辑通过检索法院判决发现，法院对公益性收回国有土地使用权的理解各执一词，对适用程序及其补偿的解释莫衷一是，当事人很难从中建立对法院判决的合理预期，也无法从中归纳出规整的教义。法院认定的公益性收回国有土地使用权和征收的关系，大体上可以分为三种：公益性收回国有土地使用权是征收；公益性收回国有土地使用权可以是征收，也可以不是征收，由行政机关裁量；公益性收回国有土地使用权不是征收。（一）公益性收回国有土地使用权是征收这类判决的论证逻辑可以分为两种类型：依附于房屋征收论证公益性收回国有土地使用权构成征收；单独论证公益性收回国有土地使用权构成征收。法院在这些案件的判决中，有时不直接使用“征收”字样，但论证思路与征收的论证思路无异，有的主审法官在后续的论文中还引用这些判例，并认定这类情形构成征收。依附于房屋征收论证公益性收回国有土地使用权构成征收，典型案例是山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案。安业公司有案涉国有土地的国有土地使用权证，也有坐落于该宗土地上房屋的房屋所有权证。为修建公共道路，市政府欲收回安业公司国有土地使用权，并要求其15日内办理土地使用权注销手续，逾期不办理将直接注销。安业公司不服，诉至法院，最后申请最高人民法院再审。最高人民法院判决认为，“安业公司有权主张以实际使用土地时的土地市场价值为基准进行补偿；安业公司也有权要求先补偿后搬迁，在补偿问题依法解决之前，有权拒绝交出土地”。最高人民法院判决没有明确收回国有土地使用权就是征收，但将收回国有土地使用权的问题也纳入征收的框架内讨论，既援引《土地管理法》第58条，也援引《物权法》第42条，还援引《城市房地产管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条、第13条和第27条。也许为了回避《土地管理法》并未将公益性收回国有土地使用权明确为征收的窘境，法院遵从就事论事的司法极简主义立场，避免在裁判之外徒生枝节，判决书里只说根据上述规范的“精神”。实际上，《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》就已指出，“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿”。在王贤武诉贵州省安顺市西秀区人民政府房屋征收决定案中，最高人民法院在论证征收国有土地上房屋和征收集体所有土地上房屋的区别时指出，“从征收对象看，国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权一并征收，即‘地随房走’；集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并收回，即‘房随地走’，不存在仅征收房屋而不征收土地的情况”。王贤武诉贵州省安顺市西秀区人民政府房屋征收决定案中的系争土地是集体所有的土地，但最高人民法院在该案判决书的说理部分附带提及征收国有土地上房屋和收回国有土地使用权的关系，明确表示，征收国有土地上房屋时，“国有土地使用权一并征收”。单独论证收回国有土地使用权构成征收，典型案例是定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府收回国有土地使用权案。城东公司以受让和工程抵款的方式获得一宗国有土地使用权，并办理了土地使用权证，未载明土地用途。定安县人民政府以新建政府办公大楼为由，作出收回该宗国有土地使用权的决定，并按照城东公司当年取得该宗国有土地使用权的成本价支付补偿。案件经过一审、二审和再审。最高人民法院判决认为，《土地管理法》第58条第2款规定的“适当补偿”应该是按照被收回土地的性质、用途、区位等，以作出收地决定之日的市场评估价为基础的公平合理的补偿。本案中涉案土地登记材料中“土地用途”栏系空白，则按照土地的最长期限、市场价值最高的“住宅用地”用途计算被收回国有土地使用权价值，这就是针对征收补偿的论证思路。审理该案的法官在后续相关论文中，直言这种情形就是征收。（二）由行政机关裁量收回国有土地使用权是否构成征收这种情形一般发生在拟公益性收回使用权的国有土地上有房屋的案件。要判断法院是否认为公益性收回国有土地使用权构成征收，一个重要的视角是看法院认为行政机关公益性收回国有土地使用权是否受到征收程序的限制。在国有土地上有房屋时，有法院认为行政机关公益性收回国有土地使用权并无明确的程序规定，不受征收程序的约束；也有法院认为，行政机关是按照《国有土地上房屋征收补偿条例》征收房屋后收回国有土地使用权，还是按照《土地管理法》直接收回国有土地使用权，行政机关可以自由裁量。第一种情形是法院认为公益性收回国有土地使用权没有明确的程序规定，行政机关可以在正当程序的基本原则范围内裁量，典型案例是侯翠兰诉昆明市西山区人民政府批复收回国有土地使用权案。侯翠兰拥有一宗国有划拨土地的使用权，并在该宗土地上建造了房屋。因旧城改造，昆明市西山区人民政府拟收回该宗国有土地的使用权。在侯翠兰的房屋未被完全拆除的情况下，昆明市国土局西山分局经昆明市西山区人民政府批复，作出收回侯翠兰国有土地使用权的决定。侯翠兰不服，诉至法院。法院判决认为，“法律法规并无城市房屋拆迁中收回国有土地使用权的明确程序规定，结合房地一体及旧城拆迁改造将收回土地使用权的相关规定，上诉人对土地使用权的收回应有合理预期。......不论被上诉人西山区政府是否预先或事后告知收回土地使用权事实，对原权利人权益均无实质影响，亦无法律法规规定此种告知义务或规定必须由原权利人参与，故被上诉人西山区政府应市国土局西山分局提请，经审批同意收回国有土地使用权，符合行政程序基本要求，并无明显不当。”第二种情形是法院认为行政机关只能在两种程序中选择：既可以按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序先征收房屋，再收回国有土地使用权，也可以按照《土地管理法》规定的程序收回国有土地使用权，行政机关可以自由裁量选择哪种程序，典型案例是高丽钿等诉佛山市顺德区人民政府等收回国有土地使用权纠纷案。高丽钿等租赁某居委会和经济合作社拥有使用权的一宗国有土地，并在土地上修建厂房若干。后顺德区人民政府为城镇建设，决定收回该宗国有土地使用权。高丽钿等认为顺德区人民政府应该按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，就他们建造的房屋进行补偿。法院认为，“关于本案应否适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定收回国有土地使用权的问题。案涉被收回国有土地使用权的土地上建设有商业楼、厂房等建筑物，如果政府因公益建设需要使用该土地，依据法律法规规定存在两种可能：一是依据《土地管理法》第58条收回国有土地使用权；二是依据《征收补偿条例》第13条征收房屋，一并收回土地使用权。本案中，顺德区政府和顺德区国土局依照《土地管理法》第58条第1款第2项的规定收回国有土地使用权，有法律依据。原告关于被告没有按照《征收补偿条例》的规定履行义务的诉讼主张，不予支持。”（三）收回国有土地使用权不是征收有法院认为收回国有土地使用权不是征收，论证逻辑有两种：一是直接论证公益性收回国有土地使用权是行政许可的撤回，不是征收；二是认为征收和补偿关系的一般原理不适用于行政机关收回国有土地使用权，间接说明公益性收回国有土地使用权不是征收。公益性收回国有土地使用权是行政许可的撤回，不是征收，不能按照征收补偿的标准予以补偿，典型案例是重庆市涪陵区相寿建材有限公司等与重庆市涪陵区国土资源局土地征收行政补偿纠纷上诉案。相寿建材有限公司从区国土局受让一宗乌江边国有土地的使用权，拟用于建设民俗文化一条街，获得需要的全部行政许可后，开始动工建设，案发时尚未竣工。区规划局改变城市规划，拟将上述土地用作修建市民公园。经区国土局经请示区人民政府同意，决定收回上述国有土地使用权。相寿公司认为应该按照征收补偿的标准补偿自己的损失，区国土局认为收回国有土地使用权不是征收，未竣工的房屋只能视为地上构筑物，主要按照投入金额及其孳息予以补偿，由此引发纠纷。重庆市高级人民法院二审认为，“区国土局为公共利益需要，提前收回国有土地使用权，属于撤回用地行政许可法律关系。该项目房屋属于在建工程，并未竣工投入使用，不能进入市场流通，因而不能成为被国家征收、征用和房屋拆迁的对象。”按照法院的裁判思路，地上建筑物的性质决定收回国有土地使用权的补偿标准，如果地上建筑是已经建成的房屋，按照市场价值补偿征收的房屋，房屋的价值包含国有土地使用权的价值，国有土地使用权的价值也被按照市场价值计入补偿额；如果地上建筑是没有建成的房屋，就无法按照市场价值补偿征收未建成房屋的构筑物和建筑物，地上构筑物和建筑物的价值依附于土地使用权的价值，收回国有土地使用权也无须按照市场价值补偿。公益性收回国有土地使用权无需先补偿，后收回，无须遵从征收补偿的唇齿关系，典型案例是上海宏锦新型包装材料有限公司与上海市嘉定区规划和土地管理局收回国有土地使用权决定上诉案。宏锦公司通过土地使用权出让的方式取得一宗国有土地使用权。两年后，上海市人民政府同意有关部门将该宗地块用作社区拓展，修建保障房的用地规划，上海市嘉定区规划和土地管理局作出收回该宗土地使用权的决定，并送达宏锦公司。宏锦公司不服，理由之一是没有先解决补偿问题，收回土地使用权的决定违法。案件经历一审和二审，一审法院认为，“至于宏锦公司提出的补偿问题，系其国有土地使用权被提前收回后的补偿问题，且补偿事宜与本案被诉的具体行政行为系不同的法律关系，故不属于本案的审理范围。”二审法院认为，“《土地管理法》第58条第2款仅规定，公益性收回国有土地使用权，应给予适当补偿但未规定补偿的程序。补偿问题可在收回土地使用权决定作出后通过协商等方式解决”。一审法院将收回国有土地使用权和补偿问题完全区隔处理，跟处理征收与补偿的唇齿关系规则迥然有别；二审法院认为补偿问题无须在收回国有土地使用权前处理，与“先补偿，后征收”的程序规则相距甚远。《土地管理法》第58条规定了收回国有土地使用权，也规定了补偿，但对这两者的关系，由于程序规定的缺位，一审法院认为是一个规范规定两种法律关系，二审法院认为收回国有土地使用权和补偿无所谓先后，一二审法院都有意地在裁判说理部分与征收补偿规则保持距离，说明法院并不认为公益性收回国有土地使用权属于征收。综上，就公益性收回国有土地使用权是否构成征收的问题，存在三种司法立场：征收说、非征收说、折衷说（可以是征收，也可以不是征收，由行政机关裁量）。大部分法院秉持司法极简主义的立场，极少直接说公益性收回国有土地就是征收，但从判决的行文逻辑看，部分法院认为公益性收回国有土地使用权就是征收，甚至超出个案范围，认为对收回国有土地使用权的补偿应该统一解释。说公益性收回国有土地使用权不是征收，或者认为行政机关可以裁量是否按照征收程序公益性收回国有土地使用权的，倒是较为直白。之所以出现这种司法立场的差异，可能与法律没有直接用征收概念囊括公益性收回国有土地使用权有关，征收后接的宾语是集体所有的土地或者国有土地上的房屋。一般来说，如果使用权人在国有土地上修建了房屋，政府因公共利益征收房屋后一并收回国有土地使用权的，“地随房走”，国有土地使用权的价值计入房屋价值，针对国有土地使用权的补偿事实上按照市场价值计算。有争议的是，如果政府没有经由征收房屋直接收回国有土地使用权，或者国有土地使用权人没有在国有土地上修建房屋，或者修建的房屋还不能在市场上流通，政府因公共利益收回国有土地使用权，不能再“地随房走”，有的法院认为应该遵从征收补偿的一般原则，按照市场价值补偿，有的法院认为不应该遵从征收补偿的一般原则，可以不按照市场价值计算。也就是说，同样是收回一宗国有土地使用权，针对国有土地使用权的补偿会因为土地上是否有房屋或者房屋能否正常交易而有所区别。三、将公益性收回国有土地使用权作为征收的证立（一）国有土地使用权可以作为征收的客体：国有土地使用权与私人所有权的关系如果将征收的客体理解为单一的所有权，则国有土地永远不可能构成征收的客体。征收是将非国有物权强制性变为国有物权的过程，土地已经国有，无需再次征收，如此一来，国有土地就变成征收概念的隔离区。但将所有权理解为唯一的征收客体，在体系内无法融贯。2004年修正后的《宪法》第13条相较于原第13条，公民财产权的保护范围进一步扩大，从保护公民的所有权扩大到保护公民的私有财产权。如果单单将征收理解为所有权的剥夺，将征用理解为使用权的限制，第13条第3款又只规定了征收和征用两种为了公共利益对财产权的干预形式，这就意味着第一句中的财产权概念被阉割了，因为财产权的范围显然不只是所有权和使用权。作为财产权制度保障条款的宪法第13条，不可能前半段用周延的财产权概念，后半段的保护又用不周延的财产权概念。国家为了公共利益的需要，干预公民财产权的方式都应尽可能统合在征收或者征用概念之下。2004年宪法修正案中的征收显然不单单针对所有权。《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》将征收解释为“主要是所有权的改变”，将征用解释为“只是使用权的改变”，表明征用的客体是唯一的，“只是使用权的改变”，征收的客体却不是唯一的，“主要是所有权的改变”。既然征收的客体“主要是所有权”，这就给征收的客体开放了可能，主要是所有权，并不限于所有权。当然，征收的客体只例举了所有权，也就意味着例举之外的作为征收客体的权利必须与所有权“家族相似”，作为用益物权的国有土地使用权与所有权概念具有家族相似性。1.土地用益物权与土地所有权关系的演进（1）用益所有权概念的形成从概念源流来看，用益物权长期被作为所有权看待。罗马法时代，针对用益物的所有权常常被作为与用益物权相对的裸体所有权或者空虚所有权，即在一定期间内，所有权人对物不享有任何的实际支配能力，仅仅为名义上的所有权人，而用益权人化身为实际的所有权人。在优士丁尼法典中，就将永佃权人作为所有权人对待。在中世纪，用益所有权概念成型。在中世纪西欧封建社会，封建领主对土地享有名义上的所有权，而佃农实际上享有对土地的使用权。注释法学家为了解释这一现象，发明了分割所有权理论，即领主享有“直接所有权”，而佃农享有“用益所有权”，用益所有权是一种可以对抗任何人、可让与的财产权。总体上看，以土地为主要观察对象建立起来的中世纪的形式所有权体系是封闭的，只能由封建主享有；但用益所有权体系是开放的，可以从形式所有权链条中卸下一段或者数段，这些被卸下的链条又可以再次拆卸。当时间维度足够长时，这些被卸下的权利形成相对于原所有权的自主性权利，被称为用益所有权。（2）用益所有权形成所有权近代所有权概念源自中世纪用益所有权概念，而不是中世纪形式所有权或者直接所有权。近代民法典与反封建的过程如影随形，在实质所有权和形式所有权之间，由于形式意义上的所有权归属于封建主，这种所有权概念渐成历史，用益所有权成为一元主义所有权体系中所有权的概念渊源。罗伯特·约瑟夫·波蒂埃（Robert Joseph Pothier）明确否定了中世纪双重所有权理论，认为用益所有权人是唯一真正的所有权人。近代民法将所有权设计为一项对物的概括性的支配关系，对权能的列举仅仅是例示，不是将所有权的权能限制在几项，所有权的权能是开放的。尽管随着福利行政的到来，财产权的社会义务概念出笼，绝对所有权概念已成绝响，但所有权作为一种概括性支配权利的特质却一直保留下来。为促进物的利用，近代民法中的用益物权也脱胎换骨。用益物权被塑造为明确列举的一种物权类型。也就是说，所有权与用益物权的区分在于：所有权是一种概括性的支配性的权利，所有权的权能无法完全列举，列举出来的权能仅仅是例示；用益物权是一种列举性的物权，权能以列举为限，列举出来的权能就是用益物权的全部内容。（3）社会主义民法中私人所有权的相对化与用益物权的所有权化如前文所述，中世纪的用益所有权在所有权的框架内展开，近代民法将用益所有权发展为所有权，并将所有权打造为概括性的支配性的权利，将用益物权设计为列举的权利形态，用益物权相对于所有权相对化。社会主义国家将财产关系理解为生产关系的法律化，私有制以及与之相应的私有财产权的改造是题中之义，私有财产权呈现相对化的趋势。社会主义民法在批判近代民法的基础上，一方面将公有赋予神圣的意蕴，同时将私人所有权相对化，私人所有权变为列举的权利，从《民法通则》到《物权法》，再到《民法典》，私人所有权被列举为占有、使用、收益、处分四种权能，没有将私人所有权表述为一项概括性的支配性的权利。国有土地使用权概念作为列举的用益物权，已经与私人所有权非常接近。中国民法事实上有两个所有权体系，公有的所有和私有的所有。公有的所有，尤其国家所有是封闭的概念，涉及到土地公有时，旨在将财产封闭在公有的框架内，公有制的框架不能削弱。具体到土地，公有土地不能转化为私有土地，集体所有只能转化为国有，不能逆向转换。土地公有不能颠覆，也不能稀释，但土地使用权可以私有。土地使用权的私有与其他的私人所有权并无二致。私人国有土地使用权与私人所有权一样，同样有四个权能：占有、使用、收益和处分。国有土地使用权是从国家土地所有权中派生出来的一种独立的、不附属于国家土地所有权的民事权利。这种派生出来的权利有独立性，“在土地公有制的条件下，一般公民与法人享有的是近似于所有权的土地使用权”。《民法典》第344条规定，建设用地使用权人享有的权能有三项：占有、使用和收益。《民法典》第240条规定，所有权人享有的权能有四项：占有、使用、收益和处分。私人的国有土地使用权与所有权相比，仅缺少一项处分的权能。再结合《土地管理法》第12条第2款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条第1款、第4条，土地使用权人针对土地可以占有、使用和收益，针对国有土地使用权可以处分，这与相对化之后的其他私人所有权其实差别不大。《民法典》规定物权的客体主要是物，遵从“物必有体”的法谚，例外情形下可以是权利。《民法典》第115条规定，“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”国有土地使用权中的使用并不是作为所有权一项权能的使用，将国有土地使用权解释为具有所有权性质的权利，有制度空间。2.永久使用权贴现为长期使用权，两者价值基本接近宪法对财产的保护有两种方式：存续保护和价值保护，征收补偿是对财产的价值保护。国有土地使用权有年限限制，所有权没有年限限制。如果将国有土地使用权货币化，通过贴现率计算永久产权和长达70年或者50年国有土地使用权的价值，两者价值大体相当。使用权在经济学上可以理解为长期租约，经济学上的长期租约就是租赁产权。假设永久产权是永久租约，现值是100元，贴现率是5%，贴现70年租约，可得约97元；贴现50年租约，可得约91元。70年土地使用权或者50年土地使用权与永久使用权之间的货币值差别并不大。《民法典》第359条规定，“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期......非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。”住宅用地的建设用地使用权到期后自动续期，非住宅用地的建设用地使用权依法续期，而且法律没有规定可以续期的次数，理论上可以是没有期限的使用权。在日常用语中，出让土地使用权与土地并不精确区分，拍卖土地使用权被俗称为“拍地”，这种集体无意识也说明土地使用权与一般的私人所有权概念非常接近。（二）公益性收回国有土地使用权构成对国有土地使用权的剥夺：“收回”效果与征收效果相同1.征收国有土地上房屋的目的是剥夺被征收人的国有土地使用权如前文所述，公益性收回国有土地使用权包括一并公益性收回国有土地使用权和单独公益性收回国有土地使用权。单独公益性收回国有土地使用权，当然是为了剥夺财产权人的国有土地使用权，在此不赘述。一并公益性收回国有土地使用权（即征收国有土地上房屋后，收回国有土地使用权），目的也是剥夺财产权人的国有土地使用权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条列举了公共利益的需要，需要继续追问的是，征收国有土地上的房屋，在哪个阶段满足了公共利益的需要？征收满足公共利益需要，一般有几种情形：第一种情形是征收本身就满足了公共利益，比如为了反垄断的目的，将占有市场垄断地位的开发商拥有的部分房产收归国有；第二种情形是征收不动产后对不动产再利用，再利用满足公共利益，比如将房屋征收后用作公共教育。《国有土地上房屋征收与补偿条例》里规定的这些公共利益类型，显然不是征收房屋能满足的。征收本身就能满足公共利益的情形，只有第五项有可能接近，将危房征收为国有，排除房屋产权人对危房的利用，就保护了危房的产权人，也维护了公共安全。但认真推敲第五项的意旨，征收只涉及“危房集中”的地段，不集中的危房不在征收之列，征收的目的也是为了依照城市规划改建旧城区，可见，征收危房本身其实不满足公共利益需要。是否属于对被征收房屋的再利用满足公共利益需要？政府征收房屋后，对房屋的利用满足不了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条所列举的公共利益需要，该条列举的公共利益都需要通过“建设”“改建”等才能实现，“建设”和“改建”需要房屋占用的国有土地，是收回国有土地使用权之后对国有土地的再利用，而不是对房屋的再利用满足公共利益。征收房屋之后，政府拆除房屋，然后通过在国有土地上建设或者改建才能满足公共利益。原有的《城市房屋拆迁管理管理条例》非常传神地表达了征收后房屋的命运——“拆迁”，征收来的房屋无法满足公共利益，房屋拆除之后才能实现公共利益。政府剥夺房屋所有权其实是手段，真正的目的是剥夺国有土地使用权。旨在收回国有土地使用权的政府行为，假借征收房屋进行，将收回国有土地使用权看作附带效果，“一并收回国有土地使用权”割裂了征收与公共利益要件之间的关联——征收不满足公共利益要件，附带效果满足公共利益要件，徒增征收合宪性解释的负担，有“幌子征收”之嫌，有违诚信政府的原则。2.公益性收回国有土地使用权有剥夺国有土地使用权的效果如前文所述，国有土地使用权接近所有权。但从名称来看，“国有土地使用权”是使用权。根据2004年《宪法修正案（草案）的说明》，针对使用权的干预有征用概念。既然如此，是否可以从名不从实，将公益性收回国有土地使用权归类为征用？政府公益性收回国有土地使用权后，国有土地使用权将不再回弹至原国有土地使用权人，构成剥夺效果。征收的实质是剥夺财产权，公益性收回国有土地使用权的实质是剥夺，收回的题中之义就是不再返还。政府征用财产后，有返还财产的义务，使用权可以回弹至原权利人。征收是剥夺所有权，征用只是在紧急状态下限制财产所有权，因此征用与征收有所不同。也就是说，征收与征用的区分不是单单针对权利的类别，还包括干预权利的方式：剥夺构成征收，限制构成征用。四、公益性收回国有土地使用权作为征收的制度构造将公益性收回国有土地使用权作为征收，会影响现有征收规范的体系化，最终波及征收制度的变革。合宪的征收必须满足三个要件，即公共利益、补偿和正当程序，比例原则作为“法律帝国的基本原则”，当然也约束征收。公益性收回国有土地使用权当然应该基于公共利益，与作为征收要件之一的公共利益概念内涵重叠，但应该结合作为收回国有土地使用权的具体情形列举。将公益性收回国有土地使用权作为征收后，还需构造公益性收回国有土地使用权的程序规则和补偿规则。如前所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收，其目的多为收回国有土地使用权，因此，征收国有土地上房屋的制度基本可以适用于作为征收的公益性收回国有土地使用权。但考虑到有的国有土地上并无房屋，作为征收的公益性收回国有土地使用权无法完全适用征收国有土地上房屋的制度，可以适当导入《土地管理法》有关征收集体土地的部分制度。同时，构造作为征收的公益性收回国有土地使用权制度是一项需要经由法律编纂，具有立法性质的事业，还可以适当引入域外的相关制度。（一）公益性收回国有土地使用权作为征收的公共利益列举《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》用列举加兜底的方法规定了公共利益的范围，分别涉及征收国有土地上房屋和征收集体所有的土地，《土地管理法》没有列举公益性收回国有土地使用权中公共利益的范围。以《国有土地上房屋征收与补偿条例》列举的公共利益范围为主体，以《土地管理法》列举的公共利益范围为补充，可以勾勒公益性收回国有土地使用权中公共利益的范围。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条和《土地管理法》第45条列举的公共利益大体重叠，存在明显区别的有三处：“成片开发”是《土地管理法》规定的作为征收集体所有土地的理由，《国有土地上房屋征收与补偿条例》没有规定；“由政府组织实施的扶贫搬迁”是《土地管理法》规定的作为征收集体所有的土地的理由，《国有土地上房屋征收与补偿条例》没有规定；兜底条款两部立法分别表述为“法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形”“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。延伸出来的问题是：“成片开发”和“由政府组织实施的扶贫搬迁”能否作为公益性收回国有土地使用权的理由；行政法规能否规定作为公益性收回国有土地使用权理由的“其他公共利益需要”。成片开发能够作为公益性收回国有土地使用权的理由。遵守一定约束条件的成片开发是公共利益的一种类型，已无疑问。需要追问的是：成片开发作为征收集体所有的土地的理由，能否直接套用于作为征收的公益性收回国有土地使用权。成片开发作为公共利益的一种类型，与土地资源的稀缺性相关，零散的土地开发无法解决开发的外部性问题，成片开发有利于优化土地资源配置，提高土地利用效率。土地的合理利用是将成片开发作为公共利益类型的规范基础，《宪法》第10条第5款规定，“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。日本《土地收用法》也将合理利用土地作为征收理由。成片开发产出的公共利益包含两个层面：通过基础设施和建设项目使土地增值，进而通过再开发产出更多经济、社会和生态综合利益。开发集体所有的土地需要提高土地利用效率，开发国有土地同样需要如此。而且，《土地管理法》将土地成片开发作为征收理由的情形限制为“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”，说明成片开发本就针对城镇建设用地。当然，为防止公益性收回国有土地使用权的权力滥用，同样应该遵守三个约束条件，即征收的规划控制、省级以上人民政府批准、由县级以上地方人民政府组织实施。由政府组织实施的扶贫搬迁应该严格限制作为公益性收回国有土地使用权的理由。政府组织的扶贫搬迁意味着政府为搬迁的公民安排合适的土地建造房屋，组织生产生活，需要征收土地。《土地管理法》将政府组织实施的扶贫搬迁作为征收集体所有的土地的理由，符合比例原则的要求。因为集体所有的土地上的建筑密度不高，被征收土地上的住宅可能更少，政府征收集体所有的土地后，通过提高容积率，能满足更多的搬迁居民居住、生产生活所需。国有土地上的建筑密度相对较高，再次大幅提高容积率的空间有限，能安置的扶贫搬迁的居民人数有限。一些国有土地上甚至有居民的住宅，住宅是带有人格属性的财产，宪法保护的密度更大，让一部分居民为另一部分居民搬家，合宪性证成的负担过重。当然，如果国有土地上建筑密度非常小，住宅非常少，且收回国有土地使用权总体上符合比例原则，政府也能以组织实施扶贫搬迁为由，通过行使征收权收回国有土地使用权。如无全国人大及其常委会授权，行政法规不能规定作为公益性收回国有土地使用权理由的公共利益；如果有全国人大及其常委会授权，也不能用“其他行政法规规定的公共利益需要”作为公共利益列举的兜底。作为征收理由的公共利益无法完全列举，《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》均采列举加兜底的方式加以规定，作为征收的公益性收回国有土地使用权立法，也游离不了这一立法模式。根据《立法法》第11条第1款第7项，征收属于法律保留的范围，只能由法律规定，作为征收理由的公共利益也只能由法律规定。如果全国人大及其常委会授权国务院就公益性收回国有土地使用权制定行政法规，有关公益性收回国有土地使用权的行政法规可以列举作为公益性收回国有土地使用权的公共利益范围，但不能再次规定“其他行政法规规定的公共利益需要”。按照《立法法》第13条第1款“授权明确性”之要求，如果全国人大授权国务院制定行政法规，国务院又再次在行政法规中规定其他行政法规可以规定征收要件，无疑是授权立法的自我扩容，违反《立法法》规定的授权立法明确原则，最终虚置《立法法》中的法律保留制度。（二）公益性收回国有土地使用权作为征收的程序如前文所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》以征收房屋为名，旨在收回国有土地使用权，可以对《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的征收程序稍加改造，构造作为征收的公益性收回国有土地使用权的程序。《国有土地上房屋征收与补偿条例》假定的征收理想模型是拟收回使用权的国有土地上有多座房屋，存在多个国有土地使用权人，是“一对多”的征收。作为征收的公益性收回国有土地使用权，其场景既有可能是国有土地上存在多个土地使用权人，“一对多”征收，也有可能是国有土地上只有少量甚至单个土地使用权人，“一对少”或者“一对一”征收。“一对多”的征收可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序，包括征收决定前的程序和征收决定后的程序，权属调查、社会稳定风险评估、拟定征收补偿方案报市、县级人民政府，市、县级人民政府组织论证、公告征收补偿方案并听取利害关系人意见、评估拟征收不动产价值、将补偿款存入法定账户、作出征收决定、执行征收决定、对拒不履行征收决定的当事人申请人民法院强制执行。“一对少”或者“一对一”的公益性收回国有土地使用权，可以对上述程序适当改造。征收决定前的报批程序中嵌入项目发起人证明项目符合公共利益的程序。日本《土地收用法》和我国台湾地区“土地征收条例”都规定了“起业人”证明项目符合公共利益的程序，“起业人”是项目的发起人，对土地征收以及土地征收后再利用服务的公共利益更清楚，让项目发起人证明项目符合公共利益与诉讼法上有关举证责任分配的“便利”因素考量更合拍。政府或者其他机关以中立者的身份，裁决项目发起人证明的公共利益是否成立。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》列举了公共利益的范围，没有规定公共利益的证明程序。已经废止的《城市房屋拆迁管理条例》将政府置于相对超脱的地位来处理拆迁人与被拆迁人之间的纠纷，《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》将市、县级人民政府作为唯一的征收主体，从而把项目发起的行政机关完全解脱出来。从《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条和《土地管理法》第45条列举的公共利益可以看出，有些服务于公共利益的项目由人民政府的相关职能部门启动，比如服务于教育项目用地的征收，项目的启动机关是教育行政部门，让教育行政部门证明项目符合公共利益更为合适。《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》规定了报批程序，但报批的内容主要是征收补偿方案。公益性收回国有土地使用权作为征收后，自然资源主管部门向市、县级人民政府请求批准的程序中，自然资源主管部门可以要求拟用地项目的主管机关作为项目发起人，证明项目符合公共利益，作为申请文件一并提交给有批准权的人民政府。在“一对少”或者“一对一”的公益性收回国有土地使用权场景中，增加征收决定前的协商购买程序。征收是强制取得财产权的方法，如果能经由协商，由被征收人自愿有偿转让财产权给征收人，就无需启动征收程序，被征收人不会因被征收徒增“被剥夺感”，免于主观价值损失，政府也可以大大节省行政成本。德国、美国和韩国，征收前的协商购买是法定程序，只有在协商不成后，才能启动征收程序。日本法上是任意程序，由征收人根据个案情形判断是否必要在作出征收决定前协商购买。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》只规定了补偿中的协商程序，其中的理由可能是，如前文所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》假定的征收场景是“一对多”，协商成本过高，与所有被征收人达成协议的概率较低。在征收决定作出后，财产权转移已成定局，如果达成协议自愿搬迁，能得到搬迁奖励，得到的补偿适当高于评估价，达成协议的概率大大提高。《土地管理法》规定的征收对象是集体所有的土地，除集体经营性建设用地可以自由入市外，其他集体所有的土地不能自由交易，所有权人无法通过协议将集体所有的土地转让给国家。国有土地使用权可以转让，在“一对少”和“一对一”的公益性收回国有土地使用权场景中，协商购买不仅合法，而且协商成本可控，达成协议的可能性也较大。其实，实践已经走在理论和立法前列，有法院判决认为，征收人与被征收人就被征收财产在征收决定前达成的收购协议是有效的行政协议。在“一对少”或者“一对一”的公益性收回国有土地使用权场景中，简化征收决定前的社会稳定风险评估程序。社会稳定风险是指导致社会冲突，危及社会稳定和社会秩序的可能，包括引发大量行政纠纷或群体性事件的可能性。相对于“一对多”征收的场景，“一对少”或者“一对一”涉及面更窄，引发社会稳定风险的概率降低，风险级别相对较低，社会稳定风险评估的程序就可以适度简化。在“一对少”或者“一对一”的公益性收回国有土地使用权场景中，公告程序变为送达程序。《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》都规定了征收中的公告制度，包括征收补偿方案的公告和征收决定的公告，对公告地点、公告的时间都有详细规定，目的是让利害关系人尽可能知悉征收的资讯。在“一对多”的征收场景中，公告比送达可操作性更强，更节省行政成本。在“一对少”或者“一对一”的公益性收回国有土地使用权场景中，送达也能满足利害关系人知情的目的，而且比公告更简便，行政成本更低。如前所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》里规定的征收程序多数不是以获取房屋为目的的征收，而是以获取国有土地使用权为目的的征收。将公益性收回国有土地使用权作为征收后，真正以获取国有土地上房屋为目的的征收程序就应该再造。为获取房屋的征收，主要包括危房征收和作为历史文化遗产的房屋征收。危房本身就危及房屋所有人安全，还可能危及公共安全，政府征收危房，就阻止了房屋的利用，维护了公共安全；作为历史文化遗产的房屋所有人不能维护房屋时，政府征收房屋的目的也是为了获得房屋所有权。这两种征收多是“一对一”的征收，可以与《国有土地上房屋征收与补偿条例》设计的服务于“一对多”的征收程序适度分离。（三）公益性收回国有土地使用权作为征收的补偿公益性收回国有土地使用权归类为征收后，对被征收人的补偿就应该遵循征收补偿的一般规则，宪法第10条第3款和第13条第3款规定了补偿的一般规则，“依照法律规定补偿”。也就是说，补偿的标准需要由法律形成。检索法律有关公益性收回国有土地使用权补偿的规定，大致包括以下表述：第一种表述是“适当补偿”，如《土地管理法》58条；第二种表述是“退还相应的出让金”，如《民法典》第358条，但该条同时提及“对土地上的房屋及其他不动产给予补偿”；第三种表述是“相应补偿”，如《城市房地产管理法》第20条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条；第四种表述是“公平市场价值补偿”，即按照“不低于类似房地产的市场价格”的标准补偿，简称为“公平市场价值补偿”，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条和第19条。将公益性收回国有土地使用权作为征收后，从解释融贯性的角度出发，可以将“适当补偿”“相应补偿”和“退还相应的出让金”统一解释为按照“公平市场价值补偿”，即将公平市场价值作为公益性收回国有土地使用权补偿的一般标准。按照“公平市场价值”补偿没有超出“适当补偿”和“相应补偿”的含义射程。“适当补偿”“相应补偿”和“公平市场价值补偿”，最大公约数是“补偿”，“适当”“相应”和“公平市场价值”都修饰“补偿”，对修饰语的解释不能有害于被修饰语，“补偿”的本义是填补损失，天然就有“等价”的意蕴。如果政府收回被征收人的国有土地使用权，却低于国有土地使用权价值支付对价，那就不是补偿，而是具有惩罚性质的对补偿不足部分的没收。公平市场价值是征收法上补偿的一般标准，公平市场价值即“自愿的买家愿意支付给自愿的卖家的价格”。公平市场价值作为补偿的标准，首先是为了让政府内化征收成本，抑制政府的“财政幻觉”，控制政府恣意征收；其次是为了打消被征收人“漫天要价”的企图，不加大财政负担，不导致对其他纳税人不公平。“相应补偿”中“相应”的对象是被征收人的损失，作为征收的公益性收回国有土地使用权，当事人的损失首先是国有土地使用权的市场价值；“适当补偿”中的“适当”其实与公平近义，公平的就是适当的，按照征收人和被征收人都无法控制的市场价值补偿，就是公平的补偿，也是“适当补偿”。《民法典》第358条规定的“退还相应的出让金”应该结合上下文理解。从《民法典》第358条的规定来看，该条假定的场景是公益性收回使用权的国有土地上有房屋及其他不动产，该条规定的补偿不单单针对国有土地使用权，“退还相应的土地出让金”与针对国有土地上房屋及其他不动产的补偿相加，才构成补偿的总额。而对房屋的征收补偿要遵守《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的市场价值标准，房屋的市场价值内含了国有土地使用权的市场价值。因此，将作为征收的公益性收回国有土地使用权的补偿标准解释为公平市场价值，与《民法典》第358条并不冲突。结语 公益性收回国有土地使用权的理由和征收的理由相同，都是为了公共利益；效果相同，都对财产权构成剥夺效果；经由解释，国有土地使用权也可以作为征收的客体。将公益性收回国有土地使用权归类为征收，有较大的实际意义。首先是有利于降低立法成本。《宪法》第13条第3款规定的为了公共利益对公民财产权的合宪干预只有征收和征用。尽管在征收和征用之外，也有可能从其他条款推导出其他干预形式，但将公益性收回国有土地使用权归类为征收，合宪性不言而喻，无需再论证。“如无必要，勿增实体”，既然公益性收回国有土地使用权与征收的概念并不冲突，就没有必要为公益性收回国有土地使用权单独创设出一个行政行为类型，或者直接将公益性收回国有土地使用权归类为未型式化的行政行为。中国法上有关征收的制度资源较为丰富，对《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《土地管理法》规定的征收制度稍加改造，即可建构出作为征收的公益性收回国有土地使用权的基本制度。其次是有利于“类案同判”。中国法上已有关于征收的一系列规定，法院在裁判中也整理出了大量的裁判规则，从作为征收理由的公共利益要件，到征收的程序，再到作为补偿标准的类似房地产的市场价值，都有大致的共识，而针对公益性收回国有土地使用权案件，现有的司法立场存在分歧。将公益性收回国有土地使用权归类为征收，可以统一法律适用。最后是有利于对国有土地使用权提供可预期的保护。如前文所述，公益性收回国有土地使用权的补偿标准，可能因为在该宗国有土地上是否建造房屋而有所区别，而国有土地使用权的价值本身与是否建造房屋无关，不能用房屋价值决定国有土地使用权的价值。将公益性收回国有土地使用权归类为征收，用类似国有土地使用权的市场价值作为补偿标准，可以减少确定补偿标准的偶然性。当然，是通过修改《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》，将公益性收回国有土地使用权明确表述为征收，并重新整合相关条款，还是制定统一的征收征用法，重新编纂一系列与征收相关的规范，还需进一步研究。
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